牢固树立山水园林城市绿色建筑理念

基本功用之二是保护公民免受僭越的权力的侵害

相信这个多民族的马赛克之国，将凭借这样富有弹性的宪政秩序和法治传统，继续着自己温和而坚韧的强国之路。然而长期以来，这两大建国民族之间的关系时常笼罩着不愉快的气氛，这种气氛也使得加拿大的制宪之路变得分外微妙。

其他欧裔（主要来自意大利、乌克兰、德国、爱尔兰、西班牙等国）13%。1759年英军攻克魁北克，1760年9月攻占蒙特利尔。1756年，英国和法国开始了七年战争。（2）思想、信仰、言论和表达的自由，包括出版和使用其他传播手段的自由。可以说，假如美国是以暴力方式走上了独立之路，那么加拿大就是以一种宪政和法律的方式，在普通法的框架内一点一点争取到了完整的立宪权和修宪权。

但由于意见分歧较大，两次会议均不欢而散。因为，加拿大宪法早已明确表示，必须尊重作为其立国之基的民主自治、民族自决和少数权利亦不受侵犯的诸项原则。[19]另外，人类常受制于感觉和感情偏好，风俗和习惯才是人们日常生活中的行为规则。

治理主体多元化必然引致治理方式之变革，广泛的公众参与终结了行政行为单方性时代，治理方式在引入综合性成本一收益分析机制后，从管制到自治、从命令一服从到协商一参与、从刚性管理到柔性指导之转变，正是对治理主体多元化之能动回应。社会关系结构之变迁不惟带领我们走出了国家有权力支配社会，但事实上又无能力支配社会，社会理论上应制约国家，但事实上也无能力约束国家之吊诡，更对几千年来政府与公民、公权与私权之关系格局以猛力一击。治理非一种正式之制度，而为持续之互动。在这个平台上，首先，行政法为行政机关和相对方提供一定的程序和机制，使各方有可能充分表达自己的利益主张。

Liu Xiaofeng, Theory of Modern Society, Shanghai SDX Joint Publishing Company, preface(1998)．[39]面迎和谐行政法之提法可能引致的政治依附主义抑或学术山头主义之诘难，笔者亦颇感无奈与惶恐，与其将和谐行政法视为和谐社会这一政治主张之注解抑或一独树一帜之学术创举，毋宁认为其实为用来指称那种具有自我意识的行政法学之指称性概念。因此再次证明完全依赖人类理性设计的制度，不仅没有化解行政权与公民权的对立局面，反而这种致命的自负带来了更大的混乱。

以上内容可参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第25页。[4]罗豪才：行政法的核心与理论模式，载《法学》 2002第8期。至此，我们似应清醒地意识到作为中国当代行政法学立身之所的公民权与行政权对立之平台，己不能胜任准确描述行政实务实际生成状态、有效回应行政实务变迁之职，中国当代行政法学实立基于一错误根基之上，而弃行政法学政治背景于不顾之抽象性范式则当之无愧为使我们固步自封于这一过时平台的罪魁祸首。Hayek, Law, Legislation and Liberty, Translated by Deng Zhenglai et al.，Encyclopedia of ChinaPublishing House, 49(2000)．[25]关于双重社会理论模式，可参见尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第294-304页。

Hayek, Law, Legislation and Liberty, Translated by Deng Zhenglai et al.，Encyclopedia of ChinaPublishing House, 55, 57(2000)．[22]即型构自生自发秩序之规则，与型构人造秩序之组织规则相对应。Zhang Shuyi, On the Social Structure Change from Law in China，China University of Politic Scienceand Law Press, (2002)．[16]〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬，张企泰译，商务印书馆1982年版，第253页。[8]法治主义的敏感度这一视角使德国法已经开始重新审视传统上支配公法学的法与事实的严格区分理论，人们开始认识到，在公法学中设定事实描述的场所是很重要的。这对于我们要研究的大多数有意思的问题来讲，都是十分错误的。

[18]而其著名代表学者诺斯即已意识到把个人假设为完全理性人之谬误：行为假定中较多引起争议的一点是，它常常暗含着行动者在作出选择时他们所拥有的认识系统为他们提供了关于世界的真实模型，或至少行动者获得的信息能使之发散的初始模型得到收敛。[15]张树义：《中国社会结构变迁的法学透视—行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2002年版。

主体结构与权利结构之变迁终实现了身份社会一契约社会这一社会关系结构质的飞跃，改革使身兼地位先赋性、固定性、等级性等数质、以纵向关系主导之行政性身份社会转向纵向与横向交错并日渐倚重横向关系之契约社会，且纵向关系内部亦酝酿着由单向权威性向多元性与互动性之变革。市民社会的兴起并没有伴随政治国家的衰落，世界范围内（我国亦然）强国家—强社会之格局，无疑是传统行政法理论所面临的新挑战。

而洛克等自由主义者之市民社会的真面目，固不能离其对国家形成之理论：洛克假设人类最初生活于拥有完备无缺自由的自然状态，作为理性人而与生俱有生命、自由及财产三大权利，然而自然状态也充满缺陷、危险与不便，自然状态有恶化为战争状态之虞。[21]自生自发秩序于人之主观无涉性决定了其不被任何人随意加以控制和改变，也注定了其在秩序格局中构成一个社会的基础性秩序，人造秩序须服从自生自发秩序，且于二者互生龃龉时只能处于被决定之地位。如此逻辑被运用于行政法学政治背景之创造则是：计划之秩序向市场之秩序的转轨，既强声呼唤着公民权与行政权对立平台向一交易、沟通、协作之平台的跨步，同时亦充当着这一跨步背后最坚实的支柱。此外，政府越来越多地借与NGO、NPO等社会自治组织合作、互动而达成行政目标。但因两者侧重于不同的价值目标，所导致的行政权与公民权的对立，也是不得不面临的问题。对中国行政法学政治背景之匆匆巡礼暂毕，前现代、现代、后现代传达出之共同讯息似可使我们对当代中国行政法学应将其置身于何平台与根基之上这一问题作出胸有成竹而坚定不移之回答。

冀于近现代百余年间尽经历着革故鼎新之举、激流浩荡之变之中国，结束中国行政法学的漂泊之旅固非易事，其险阻何其多，路途何其艰难自不待言。与计划秩序相对之市场秩序是一种由无数单个主体间的彼此调适所促成之偶合秩序（catallaxy)，而人类社会中市场秩序之普遍生成状态亦指向其如此本质：交易、交流、沟通、互动。

置身于此平台之上、不囿圜于法学上之方法的藩篱、脱身于西方现代化范式之囹图的和谐行政法为中国行政法学塑造了一种自我意识，并借对中国当代行政法学价值的准确定位、深厚的中国问题意识以及一条从中国问题出发进入西方问题再返回中国问题的路径，而结束中国行政法学历时已久的漂泊之旅，解救其于社会转型期的一场整体性危机。Luo Haocai, Core and Theory Model of Administrative Law, 8 Jurisprudence, (2002)．[5]宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第21页。

Yu Keping, Governance and Good Governance，Social Sciences Academic Press, (2000)．[8]进入20世纪，西方出现对法治主义的反思与批判，形式法治由此而向在其框架内部输入新的精神或价值以期纠正其固有缺陷之实质法治及致力于统合与超越形式法治与实质法治之新型法治发展。王学辉：《群发性事件防范机制研究》，科学出版社2010年版。

又对行政相对方加以规范，以防其滥用权利……，[5]于此，我们始明平衡之真正意旨原为：在行政主体与行政相对方对立性前提下，对双方施以制约以防对立性的激化而求最终达致平衡状态，即寄希望于制度的构建来缓和这种对立，而忽略了造成这种对立的深层次原因，从而并不能真正消融制约机制中的对立立场，亦不妨碍平衡法成为公民权与行政权对立平台的坚实代言人。治理兼涉公共部门与私人部门。然而在人类依凭理性的形式去实现理性的过程中，理性的本体反而为形式所累，甚至理性的形式与追求理性的美好初衷代替了理性本身。然因公民权与行政权对立视角在中国难寻其祖，若从渊源上考证，终难避西方而另寻他道，故非笔者在西方中心主义驱使下一有意离题之举。

而行政法作为确定政府组织问题的公法则表现为与正当行为规则相对照之目的依附的(end-dependent)组织规则，[24]经由行政法调整社会关系形成之行政法律秩序则属人造秩序的阵营。公共治理理论与公共治理实践固然尚不甚成熟，甚或其基本概念亦有待厘清，然其打破了社会科学中久已有之的关于公共部门与私人部门、政治国家与市民社会两分法传统思维模式，且倡导了一亘古未有之新型行政理念，而初露端倪之中国公共治理实践对公民权与行政权对立平台之诘难无疑是有力而尖锐的。

面对此双重不满，日益壮大之公民社会愈来愈理直气壮地向行政权发难，于是最终演变成公民权抱怨行政权专横，行政权抱怨公民权刁蛮之困惑局面。Zhang Shuyi, On the Social Structure Change from Law in China，China University of Politic Scienceand Law Press, 41-43, 92-120, 147-160 (2002)．[27]张树义：《中国社会结构变迁的法学透视行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2002年版，第5页。

故对于公民权与行政权对立平台滋生之行政法律秩序实与市场秩序之意旨南辕北辙，并进而试图于构建一容于交易、沟通本质之行政法律秩序等诸端更是痴人说梦。Song Gongde, Administrative Law Philosophy, Law Press, 376(2000)．[19][美]道格拉斯·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第34页。

王学辉：超越程序控权：交往理性下的行政裁量程序，载《法商研究》2009年第6期。See Wang Mincan, Outline of Administrative Law, Law Press, 25(1983)．[2]罗豪才：行政法的核心与理论模式，载《法学》2002第8期。故人们脱离自然状态组成政治社会即国家并将立法权、行政权、司法权委托于斯，国家一方面对公益负责，同时亦须保护个人财产权，倘国家违背契约侵吞个人权利，则后者得推翻它直到建立新政权。独观政府与公民关系的局部变化，则可清晰地获知：原有体制内，强制行政手段主导之资源分配方式逐步让位于依政府与公民之交易及公民之间交易分配资源这一新的秩序，即计划的秩序让位于市场的秩序。

向来被视为体现行政法本质之控权法，以行政权以受控制的面目出现，确为公民权保护史上一里程碑式的飞跃，然若视及控权的完整外延—以法律、公民权控制行政权，则公民权对行政权的抗衡本质昭然若揭，纵有保障公民权之政治正当性，亦无法掩盖其背后公民权与行政权的对立实质。以一种法学上的方法使行政法学极度的自我限制甚至衍变成妨碍其自身发展桎桔之抽象性范式，实以19世纪后期形成于德国的严格法治主义为支撑，然进入20世纪80年代以后，即便在素有法治国母国之称的德国，人们竟也热烈地讨论着法治主义的动摇。

Thomas Harding, Evolution and culture, Translated by Han Jianjun＆Shang Geling, Zhejiang People'sPublishing House, (1987)．[37]蒋立山：中国法律演进的历史时空环境，载《法制与社会发展》2003年第4期。和谐行政法之称谓背后蕴含的实为一种呼吁行政法学应具有自我意识之学术理念，而我们关注之重点亦应在此。

这种利益主张的表达可以在某种程度上体现为一个政治过程……[4]然而，作为平衡法核心机制的制约—激励机制却使我们不得不怀疑其立场的坚定性：平衡论认为：其一，为了防止行政主体与行政相对方之间‘对立性的激化，行政法应该采用严格的实体规则与程序规则所构建的制约机制，既制约行政主体，以防止其滥用行政权。Roberto Mangabeira Unger, Law in Modern Society, Translated by Wu Yuzhang＆Zhou Hanhua, YilinPress, (2001)．[36][美]托马斯·哈定：《文化与进化》，韩建军，商戈令译，浙江人民出版社1987版。